MO 574 van 20 november 2001 - Toepassing van Art. 66 van de SWKL

Deze omzendbrief heeft als doel de wijzigingen toe te lichten die werden aangebracht in artikel 66 van de samengeordende wetten door de programmawet van 19 juli 2001 voor het begrotingsjaar 2001 (Belg. Staatsbl. van 28 juli 2001).

I. HERINNERING

Er dient te worden aan herinnerd dat elke afstand van voorrang het bestaan impliceert van een samenloop van rechten en een hiërarchie onder deze rechten bepaald bij artikel 64 G.W. Elke afstand van voorrang veronderstelt eveneens een akkoord tussen de houder van het voorrangsrecht en de persoon aan wie hij zijn recht afstaat. De weigering evenals de afwezigheid of de onmogelijkheid om mee te werken vanwege één van deze personen kunnen met zich brengen dat een beroep wordt gedaan op een ministeriële afwijking.

II. DOELSTELLINGEN VAN DE NIEUWE BEPALINGEN

De voormelde programmawet van 19 juli 2001 heeft de twee eerste leden van artikel 66 G.W. vervangen.

Artikel 66, nieuw eerste lid, G.W. beoogt een dubbel doel.

Enerzijds het inschrijven in de samengeordende wetten van het principe volgens welk de voorrangsgerechtigde rechthebbende zelf het belang van het kind beoordeelt met het oog op het afstaan van zijn recht aan een niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende. Dit principe was reeds van toepassing als gevolg van de ministeriële omzendbrief nr. 563 van 17 mei 1999.

Anderzijds het onderwerpen van het afstandsrecht aan bepaalde voorwaarden opdat het voorrangsrecht eerst zou worden toegekend aan een hoofdgroep van rechthebbenden die zich in principe prioritair bezig houden met de opvoeding van het kind. Daarom wordt vereist dat het kind deel uitmaakt van het gezin van de niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende en dat het recht bij voorrang wordt afgestaan aan de vader, de moeder, de stiefvader, de stiefmoeder of de persoon waarmee de vader of de moeder een feitelijk gezin vormt.

Artikel 66, nieuw tweede lid, G.W. bepaalt de datum vanaf wanneer de wijziging van voorrang uitwerking heeft. Er wordt voortaan voorzien in een terugwerkende kracht van drie jaar wanneer de wijziging van voorrang, die voortvloeit uit de afstand, de toekenning impliceert van een hoger bedrag aan kinderbijslag.

III. VOORWAARDEN BETREFFENDE DE AFSTAND (artikel 66, eerste lid, G.W.)

Om geldig te zijn moet de afstand beantwoorden aan meerdere voorwaarden. Drie hoofvoorwaarden kunnen worden onderscheiden. De eerste betreft de voorrangsgerechtigde rechthebbende, de tweede en derde de niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende.

1) De afstand kan slechts tot stand worden gebracht door een rechthebbende die de voorrang heeft bij toepassing van artikel 64 G.W. De rechthebbenden die hun voorrang hebben bekomen ten gevolge van een afstand of een ministeriële afwijking zijn bijgevolg uitgesloten; inderdaad, deze voorrang is gebaseerd op artikel 66 G.W. en niet op artikel 64, G.W.

De rechthebbende moet zijn akkoord verlenen1 . Het model V blijft van toepassing.

Zoals reeds werd toegelicht is het de voorrangsgerechtigde rechthebbende die oordeelt of het in het belang van het kind is om een afstand van recht tot stand te brengen.

2) De niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende moet deel uitmaken van het gezin van het kind.

Het betreft een feitelijke situatie. Bijgevolg is de juridische fictie betreffende de aanwezigheid van het kind in het gezin van de twee ouders of de opvoeding van het kind door de twee ouders, uitdrukkelijk bepaald in de artikelen 60 en 64 G.W. in geval van gezamenlijk ouderlijk gezag, niet van toepassing in het raam van artikel 66 G.W.

Overigens, wanneer het kind geplaatst is in een instelling, kan een afstand van recht niet tot stand worden gebracht, daar het kind geen deel uitmaakt van het gezin van een rechthebbende.

3) De afstand kan slechts worden toegekend ten behoeve van een hoofdgroep van rechthebbenden die deel uitmaken van het gezin van het kind of, bij gebreke eraan, ten behoeve van andere rechthebbenden die deel uitmaken van het gezin van het kind.

- De hoofdgroep van rechthebbenden is samengesteld uit de vader, moeder, stiefvader, stiefmoeder of een persoon waarmee de vader of de moeder een feitelijk gezin vormt in de zin van artikel 56bis, § 2 G.W.

Van zodra één of meerdere van deze rechthebbenden deel uitmaken van het gezin van het kind, kan de voorrang slechts worden afgestaan aan één van hen. Er kan bijgevolg geen enkele afstand worden uitgevoerd ten behoeve van andere rechthebbenden die niet behoren tot deze groep; dit is eveneens het geval wanneer de voorrangsgerechtigde rechthebbende de enige persoon van deze groep is die deel uitmaakt van het gezin van het kind.

Bijv.: de ouders van het kind zijn gescheiden in januari 2001. De vader, buiten het gezin, opent een voorrangsrecht. De moeder-werkneemster en het kind maken deel uit van het gezin van de gepensioneerde grootvader. De vader kan zijn voorrangsrecht alleen afstaan aan de moeder daar deze laatste deel uitmaakt van het gezin van het kind en behoort tot de hoofdgroep van rechthebbenden.

Bijv.: de moeder-werkneemster en haar kind maken deel uit van het gezin van de gepensioneerde grootvader. De moeder opent een voorrangsrecht. Zij kan haar recht niet afstaan aan de grootvader daar zij deel uitmaakt van het gezin van het kind en behoort tot de hoofdgroep van rechthebbenden.

- Indien geen enkele rechthebbende van de hoofdgroep van rechthebbenden deel uitmaakt van het gezin van het kind, kan het recht bijgevolg worden afgestaan aan een andere rechthebbende die deel uitmaakt van het gezin van dit kind.

Bijv.: de ouders zijn gescheiden in januari 2001. De vader buiten het gezin opent een voorrangsrecht. De moeder opent geen recht op kinderbijslag en leeft met het kind in het gezin van de gepensioneerde grootvader. De vader kan zijn recht afstaan aan de grootvader daar er geen rechthebbende is die behoort tot de hoofdgroep van rechthebbenden die deel uitmaken van het gezin van het kind.

IV. DATUM VANAF WANNEER DE WIJZIGING VAN VOORRANG UITWERKING HEEFT (Artikel 66, tweede lid, G.W.)

Het algemeen principe blijft van toepassing, namelijk dat de wijziging van voorrang uitwerking heeft overeenkomstig artikel 64, §3, G.W. M.a.w., de afstand heeft slechts uitwerking naar de toekomst toe.

Artikel 66, nieuw tweede lid, G.W. laat echter voortaan onder bepaalde voorwaarden afstanden toe die eveneens gevolgen zullen hebben voor het verleden. Dit type van afstand is mogelijk onder de volgende voorwaarden:

- Het is de voorrangsgerechtigde rechthebbende die erom moet verzoeken. De aandacht dient erop gevestigd dat het niet noodzakelijk is dat deze rechthebbende het initiatief neemt tot het verzoek. Het bewijs van de wil van de voorrangsgerechtigde rechthebbende om zijn recht af te staan voor een bepaalde voorbije periode volstaat. Er wordt dus vereist dat de voorrangsgerechtigde rechthebbende expliciet zijn akkoord heeft te kennen gegeven voor de betreffende periode (bijvoorbeeld handtekening van de voorrangsgerechtigde op een document dat duidelijk de periode van de afstand vermeldt);

- De afstand moet de toekenning mogelijk maken van een hoger bedrag aan kinderbijslag. Afstanden die geen invloed hebben op het bedrag van de kinderbijslag, bijvoorbeeld met het oog op de administratieve hergroepering van de rechten bij één enkele kinderbijslaginstelling, zijn bijgevolg uitgesloten;

- De afstand kan geen gevolgen hebben buiten de grenzen van de verjaring bepaald bij artikel 120 G.W.

De bepaling van artikel 66, tweede lid, G.W. dat in de mogelijkheid voorziet om zijn recht af te staan voor een voorbije periode, heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 1998. Op deze wijze kan de voorrangsgerechtigde rechthebbende vanaf 28 juli 2001 zijn recht afstaan voor een periode voorafgaand aan deze datum en dit binnen de grenzen van de verjaring.

V. INWERKINGTREDING VAN DE NIEUWE BEPALINGEN EN DIVERSE OPMERKINGEN

- Inwerkingtreding

- Artikel 66, eerste id, G.W. dat de nieuwe voorwaarden betreffende de afstand van een voorrangsrecht invoert, trad in werking op de dag van de bekendmaking van de wet in het Belgisch Staatsblad, zijnde 28 juli 2001.

- Artikel 66, tweede lid, G.W. dat de datum bepaalt waarop de wijziging van voorrang in werking treedt, heeft uitwerking met ingang van de eerste dag van het trimester dat drie jaar voorafgaat aan de datum van inwerkingtreding van de wet, zijnde vanaf 1 juli 1998 (zie supra).

- Opmerkingen betreffende de afstanden die werden toegekend voor en na 28 juli 2001.

- De oorzaken die afstanden doen uitdoven blijven ongewijzigd (herroeping van de afstand door de voorrangsgerechtigde rechthebbende, einde van het recht van de rechthebbende die zijn voorrang heeft afgestaan, einde van de periode waarvoor een afstand werd verleend...) Dit betekent dat de afstanden die tot stand kwamen voor de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen geldig blijven zolang een bovenvermelde oorzaak van uitdoving zich niet heeft voorgedaan.

Bijv.: Een gezin is samengesteld uit de vader en moeder, beiden werknemers, het kind en de invalide oom. Op 15 februari 2001 heeft de vader zijn voorrangsrecht afgestaan aan de invalide oom. Deze afstand blijft geldig na 28 juli 2001. Overigens, indien de vader overlijdt in januari 2002, zal het kind dat wees geworden is voorrangsgerechtigde rechthebbende worden op 1 april 2002; de afstand, die aanvankelijk door de vader aan de invalide oom werd verleend, vervalt daar het recht van de vader niet meer bestaat.

- Indien er ten behoeve van een kind reeds voor 28 juli 2001 een afstand werd verleend en er na deze datum een recht wordt geopend ten behoeve van een ander kind dat deel uitmaakt van het gezin van de rechthebbende die voorrangsgerechtigd is geworden (bijvoorbeeld ten gevolge van een geboorte), kan deze afstand slechts geldig zijn ten aanzien van dit laatste kind indien hij niet strijdig is met de nieuwe bepalingen. In deze hypothese en overeenkomstig de vroegere ministeriële richtlijnen2 kan de aanvankelijke afstandsverklaring aangevuld worden ten aanzien van het kind voor welk het recht later is geopend. Indien daarentegen deze afstand wettelijk niet mogelijk is, kan desgevallend een nieuwe afstand worden tot stand gebracht ten behoeve van dit laatste kind met inachtneming van de nieuwe bepalingen, met dien verstande dat de aanvankelijke afstand ten behoeve van het eerste kind geldig blijft na 28 juli 2001.
Bijv.: De vader-werknemer, de moeder die langdurig werkloos is en het kind maken deel uit van het gezin van de invalide oom. De voorrangsgerechtigde vader heeft zijn recht afgestaan aan de invalide oom op 1 maart 1999. De geboorte van een tweede kind heeft plaats op 10 november 2001. De aanvankelijke afstand is niet geldig ten aanzien van dit tweede kind daar de oom de voorrang niet kan genieten krachtens de nieuwe bepalingen. De vader wordt dus voorrangsgerechtigde rechthebbende voor het tweede kind en de oom blijft voorrangsgerechtigd voor het eerste kind. Indien de ouders scheiden in januari 2002, zal de vader zijn recht, wat het tweede kind betreft, kunnen afstaan aan de werkloze moeder.

- Indien een afstand wordt verleend voor 28 juli 2001 en een hoger bedrag aan kinderbijslag kan worden toegekend voor een periode voorafgaand aan de datum van de afstand, zal de aanvankelijke afstand kunnen worden aangevuld overeenkomstig de bovenvermelde principes, in de mate dat voldaan is aan de nieuwe voorwaarden. In dit geval zal de rechthebbende die aanvankelijk het recht heeft afgestaan formeel zijn akkoord moeten verlenen ten aanzien van de nieuwe periode van afstand3 . Deze nieuwe periode van afstand zal van toepassing zijn op het verleden binnen de grenzen van de verjaring.

Bijv.: de ouders zijn gescheiden in de maand oktober 1997. Het kind leeft in het gezin van de moeder die langdurig werkloos is. De vader buiten het gezin heeft in de maand maart 2001 zijn voorrangsrecht afgestaan aan de moeder.
Deze laatste voldoet sinds de maand oktober aan al de voorwaarden om een recht te openen op bijkomende kinderbijslag bedoeld in artikel 42bis G.W. De vader verleent in november 2001 zijn akkoord om zijn recht eveneens af te staan voor de voorbije periode. Te dien einde zal de aanvankelijke verklaring van afstand aangevuld worden door te preciseren dat de afstand geldig is vanaf 1 oktober 1998 (grens van de verjaring) en ondertekend worden door de vader.

- Er dient eveneens op gewezen dat de wettelijke bepalingen zoals ze bestonden voor 28 juli 2001 van toepassing zijn op de afstanden die werden ontvangen door een kinderbijslaginstelling voor 28 juli 2001 en die na deze datum werden behandeld4 . Zo is bijvoorbeeld de afstand van het recht van de rechthebbende vader ten voordele van de grootvader geldig indien ze werd ontvangen voor 28 juli 2001 alhoewel ze na deze datum werd afgehandeld.

VI. INFORMATIEPLICHT VAN DE KINDERBIJSLAGINSTELLINGEN

Er weze aan herinnerd dat de kinderbijslaginstellingen geroepen zijn de rechthebbenden en bijslagtrekkenden te helpen en hen te informeren over de voordelen en nadelen van een afstand waarbij de volgende principes dienen te worden in acht genomen:

- De kinderbijslaginstelling die bevoegd is uit hoofde van de voorrangsgerechtigde rechthebbende zal elke inlichting geven betreffende een afstand van voorrang en een dergelijke afstand voorstellen telkens deze een voordeel inhoudt voor de gezinnen (bijv.: bijkomende kinderbijslag).

Overigens, wanneer de kinderbijslag verschuldigd is uit hoofde van meerdere rechthebbenden ten behoeve van dezelfde bijslagtrekkende, kan elk van de bevoegde instellingen die belast is met de betaling van de kinderbijslag een afstand van voorrang voorstellen met het oog op het vereenvoudigen van het administratief beheer van de dossiers.

- De instelling die pas bevoegd zou worden ten gevolge van een afstand kan aan de rechthebbende slechts voorstellen zijn voorrangsrecht af te staan wanneer een bijkomende kinderbijslag bedoeld in de artikelen 42bis en 50ter G.W. kan bekomen worden. In deze hypothese zal de kinderbijslaginstelling voorafgaand dienen na te gaan of al de voorwaarden betreffende de toekenning van deze bijkomende bijslag kunnen vervuld zijn.

Deze omzendbrief heeft uitwerking met ingang van 28 juli 2001.

De ministeriële omzendbrief nr. 563 van 17 mei 1999 wordt opgeheven.

• 1Indien dit akkoord niet mogelijk is (weigering, afwezigheid of onmogelijkheid tot medewerking vanwege de voorrangsgerechtigde of niet-voorrangsgerechtigde rechthebbende) blijft een aanvraag om afwijking nog altijd mogelijk. Deze aanvraag moet door de rechthebbende of de bijslagtrekkende worden ondertekend en worden ingediend bij de Dienst Kinderbijslag van het Ministerie van Sociale Zaken, Volksgezondheid en Leefmilieu.
• 2Zie ministeriële omzendbrief nr. 514 van 21 september 1992.
• 3Indien een nieuwe afstand onmogelijk blijkt, kan nog altijd een nieuwe aanvraag om afwijking worden ingediend bij de Dienst Kinderbijslag van het Ministerie van Sociale Zaken, Volksgezondheid en Leefmilieu.
• 4Indien de afstand werd gezonden bij aangetekend schrijven, is de datum die dient in aanmerking te worden genomen de postdatum.