996/95 van 9 november 2010 - Ouderlijk gezag - Gevolgen van de verblijfplaats van het rechtgevend kind

Het doel van deze dienstbrief is te bepalen welke kinderen voor de kinderbijslag beschouwd moeten worden als vallende onder gezamenlijk ouderlijk gezag - co-ouderschap genoemd - zoals bepaald in artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek.

Zoals bekend beïnvloedt het gezamenlijk ouderlijk gezag, als het kind door één van zijn gescheiden levende ouders opgevoed wordt, de aanwijzing van de rechthebbende met voorrang binnen de werknemersregeling (art. 64 KBW) en bij samenloop met een recht in de regeling voor zelfstandigen (art. 60 KBW), en daarnaast ook de aanwijzing van de bijslagtrekkende (art. 69 KBW) als volgt:

• Gescheiden levende ouders die beiden werknemer zijn, worden geacht nog altijd samen een gezin te vormen, waardoor het recht van de vader voorrang heeft.
• Gescheiden levende ouders van wie de ene zelfstandige en de andere werknemer is, worden geacht nog altijd samen een gezin te vormen, waardoor het recht van de werknemer voorrang heeft als die minstens halftijds werkt en als de rechthebbende zelfstandige geen recht heeft op de toeslagen voor invalide zelfstandigen.
• Van gescheiden levende ouders is de moeder de bijslagtrekkende zoals vóór de scheiding, tenzij de vader bij wie het kind gedomicilieerd is, vraagt om zelf bijslagtrekkende te zijn.

1. Internationaal privaat recht

In een situatie met buitenlandse inslag, dus in een niet volledig Belgische situatie, was artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek de wettelijke bron die regelde welk recht van toepassing is voor het ouderlijk gezag. Volgens dat artikel bepaalt de wetgeving van het land waarvan het kind de nationaliteit heeft de regeling voor het ouderlijk gezag. Artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek was dus maar van toepassing voor Belgische kinderen. Omgekeerd gold dat de ouders van een kind van een andere nationaliteit dan de Belgische niet gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen op grond van artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek.

De wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht (WIPR) heeft artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek opgeheven. Artikel 35, § 1, lid 2 WIPR voorziet in een territoriale factor, dus het land waar het kind verblijft, om te bepalen welk recht van toepassing is voor het ouderlijk gezag.

2. Algemene regels voor het recht op kinderbijslag

De opheffing van artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek en de toepassing in plaats daarvan van artikel 35, § 1 WIPR hebben als gevolg dat voortaan voor de toepassing van de artikelen 60, 64 en 69 KBW:

• als het om een kind gaat dat in België opgevoed wordt, bij scheiding van de ouders voor dat kind artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, tenzij een vonnis voorgelegd wordt dat die bepaling teniet doet.
• als het om een kind gaat dat buiten België opgevoed wordt door één van de ouders na de scheiding van de ouders, voor dat kind artikel 374 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is.
   
  => Als een kind, al dan niet van Belgische nationaliteit, in België woont, wordt de juridische fictie verbonden aan het co-ouderschap toegepast, tenzij er een vonnis is dat het ouderlijk gezag / het toezicht over het kind exclusief aan één ouder toewijst, vonnis op grond waarvan rekening moet worden gehouden met de feitelijke situatie.
  => Als een kind, al dan niet van Belgische nationaliteit, buiten België woont, wordt de juridische fictie verbonden aan het co-ouderschap niet toegepast maar wordt rekening gehouden met de feitelijke situatie.

3. Toelichting

3.1. Begrip verblijf

Het gaat om de plaats waar het kind daadwerkelijk leeft.

3.2. Vonnis op grond waarvan rekening gehouden wordt met de feitelijke situatie als het kind in België woont

Met beslissingen van Belgische rechters over het ouderlijk gezag die dat gezag exclusief aan één ouder toewijzen, is er geen probleem.

Voor buitenlandse vonnissen die het ouderlijk gezag / het toezicht over het kind exclusief aan één ouder toewijzen, hebben de kinderbijslagfondsen niet de nodige middelen om de geldigheid ervan na te gaan (verificatie van de authenticiteit van de voorgelegde akte, vertaling, verificatie van de procedure en van de inhoud). Aan de fondsen wordt dus gevraagd alleen rekening te houden met beslissingen van Belgische rechters die een buitenlands vonnis erkennen en het uitvoerbaar verklaren in België1 .

4. Toepassing

De hiervoor gedefinieerde nieuwe regels zijn in principe van toepassing vanaf 1 oktober 2004, de datum waarop artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek opgeheven is.

Rekening houdend met de administratieve voorschriften moet deze dienstbrief als volgt toegepast worden.

4.1. Dossiers waarvoor niet betaald wordt bij de inwerkingtreding van deze dienstbrief.

Het gaat om dossiers waarvoor ofwel nog nooit kinderbijslag betaald is voor een kind (bv. eerste geboorte, eerste situatie die recht geeft op kinderbijslag) ofwel er een onderbreking geweest is in de bevoegdheid van de Kinderbijslagwet2 .

4.1.1.

Als nog nooit betaald is voor het kind zijn de nieuwe regels van deze dienstbrief ambtshalveen ook voor het verleden van toepassing, afgezien van de eventuele verjaring na 5 jaar bedoeld in artikel 120 KBW.

4.1.2.

Als de bevoegdheid overgaat naar de Kinderbijslagwet Werknemers zijn de nieuwe regels van deze dienstbrief ambtshalve en ook voor het verleden van toepassing, met het volgende voorbehoud:

• Als de bijslagtrekkende volgens de oude regels kinderbijslag ontving die volgens de nieuwe regels ten onrechte aan haar/hem betaald is, wordt het betaalde niet teruggevorderd. Voor betalingen in de plaats van een andere instelling worden de rekeningen wel geregulariseerd.
• Als de bijslagtrekkende volgens de nieuwe regels aanvullende kinderbijslag moet ontvangen, wordt die betaald, afgezien van de eventuele verjaring na 5 jaar bedoeld in artikel 120 KBW.

Voorbeeld

Situatie

Een gezin woont in België. De vader is voltijds werknemer, de moeder is werknemer en de twee minderjarige kinderen hebben niet de Belgische nationaliteit.

De ouders gaan uit elkaar op 1 april 2006 en de kinderen gaan bij de moeder wonen.

De moeder wordt op 1 mei 2007 zelfstandige.

De moeder wordt opnieuw werknemer op 1 november 2010.

Oplossingen

Aangezien de kinderen niet de Belgische nationaliteit hebben, zijn bij de scheiding de rechten binnen de werknemersregeling gevestigd op basis van de feitelijke situatie: => de moeder is rechthebbende en bijslagtrekkende.

Toen de moeder zelfstandige werd, ging het recht over naar de zelfstandigenregeling, opnieuw op basis van een onderzoek van de feitelijke situatie.

Regularisatie

Vanaf 1 november 2010 moet het fonds van de vader het recht op kinderbijslag onderzoeken, op basis van de fictie verbonden aan het co-ouderschap: => de vader is rechthebbende en de moeder bijslagtrekkende.

Dat fonds moet het dossier herzien vanaf de scheiding van de ouders, dus vanaf april 2006, op basis van de fictie verbonden aan het co-ouderschap:

Aanwijzing van de rechthebbende

=> Tot maart 2006: vader rechthebbende, moeder bijslagtrekkende.

=> Van april 2006 tot juni 2007: voorrangsrecht uit hoofde van de vader in de werknemersregeling. Geen regularisatie, noch voor het gezin, noch tussen het fonds van de vader en dat van de moeder (werknemersregeling).

=> Van juli 2007 tot het einde van de geldige betalingen door de regeling voor zelfstandigen: recht uit hoofde van de vader. Het fonds moet ten opzichte van de zelfstandigenregeling het verschil regulariseren tussen de schaal 40 KBW en de schaal voor zelfstandigen.

Aanwijzing van de bijslagtrekkende

Op basis van het co-ouderschap blijft de moeder ononderbroken bijslagtrekkende.

4.2. Dossiers waarvoor betaald wordt bij de inwerkingtreding van deze omzendbrief

Omdat het onmogelijk is bij het verschijnen van deze omzendbrief alle dossiers opnieuw te onderzoeken om de gevallen op te sporen van gescheiden ouders van kinderen van buitenlandse nationaliteit die in België opgevoed worden, moeten de kinderbijslagfondsen niet ambtshalve alle dossiers herzien.

Er wordt echter gevraagd dat ze de dossiers herzien als zich een gebeurtenis voordoet die een nieuw onderzoek met zich brengt. Hoe dan ook moeten zij een dossier ten laatste herzien na een aanvraag van het gezin of als zich feiten voordoen die op basis van de oude regels een verandering van rechthebbende, van bijslagtrekkende of van bevoegdheid met zich brengen voor minstens één van de kinderen van het gezin, en ook bij een nieuwe geboorte.

In die gevallen zijn de nieuwe regels voorgesteld in deze omzendbrief ambtshalve van toepassing, ook voor het verleden maar met het volgende voorbehoud:

• Als de bijslagtrekkende op basis van de oude regels kinderbijslag ontvangen heeft die volgens de nieuwe regels ten onrechte betaald is, wordt niet gedebiteerd. Als betaald is in de plaats van een andere instelling worden de rekeningen wel geregulariseerd.
• Als de bijslagtrekkende volgens de nieuwe regels een bijpassing moet krijgen, wordt dat betaald rekening houdend met de verjaringstermijn van 5 jaar bedoeld in artikel 120 KBW.

Voorbeelden

Voorbeeld 1

Situatie

Een gezin woont in België. De vader is zelfstandige en de moeder minder dan halftijds werknemer.
De twee minderjarige kinderen hebben niet de Belgische nationaliteit.

De ouders gaan op 15 november 2004 uit elkaar en de kinderen gaan bij de moeder wonen.

De moeder werkt vanaf 1 november 2010 voor een nieuwe werkgever met een voltijds contract.

Oplossing

Aangezien de kinderen niet de Belgische nationaliteit hebben, worden de rechten gevestigd op basis van de feitelijke situatie: => de moeder is rechthebbende en bijslagtrekkende sinds december 2004.

Regularisatie

De fictie verbonden aan het co-ouderschap moet toegepast worden: => Van december 2004 tot november 2010: het recht van de vader in de zelfstandigenregeling had moeten blijven bestaan wegens de fictie verbonden aan het co-ouderschap (de moeder wordt geacht tot het gezin van de vader te behoren) en omdat de moeder minder dan halftijds werkt.

Hoewel de moeder ten onrechte de bedragen van de werknemersregeling ontving, moet niet gedebiteerd worden. Maar er moet wel geregulariseerd worden met de zelfstandigenregeling om het bedrag dat door die regeling verschuldigd was te recupereren. Zoals bekend geldt tussen kinderbijslagregelingen de verjaring niet.

Vanaf 1 december 2010 (artikel 48 KBW)

De werknemersregeling is bevoegd uit hoofde van de moeder die nu voltijds werkt, terwijl de vader nog altijd zelfstandige is. De moeder blijft de bijslagtrekkende.

Voorbeeld 2

Situatie

Een gezin bestaat uit de vader die werknemer is in België, de moeder die werknemer is in België, en twee Belgische minderjarige kinderen.

De moeder gaat vanaf 1 november 2010 in Frankrijk wonen met het jongste kind maar blijft in België werken en de vader blijft in België met het oudste kind.

Oplossing

Bevoegde staat:

België blijft bevoegd omdat de ouders in België werken.

Rechthebbende met voorrang:

Voor het oudste kind dat in België woont: de fictie verbonden aan het co-ouderschap moet toegepast worden => de vader is de rechthebbende.
Voor het jongste kind dat in Frankrijk woont bij de moeder: het recht wordt gevestigd op basis van de feitelijke situatie => de moeder is de rechthebbende.

Bijslagtrekkende:

Voor het oudste kind dat in België woont: de fictie verbonden aan het co-ouderschap moet toegepast worden => de moeder is de bijslagtrekkende, tenzij de vader vraagt om de bijslagtrekkende te zijn en het kind officieel bij hem woont.
Voor het jongste kind dat in Frankrijk woont bij de moeder: het recht wordt gevestigd op basis van de feitelijke situatie => de moeder is de bijslagtrekkende.

Deze dienstbrief treedt in werking op 1 november 2010.

• 1Voor vonnissen uit een lidstaat van de Europese Unie, behalve voor Denemarken, toepassing van de artikelen 21 en 28 van het reglement II bis van Brussel, in andere gevallen toepassing van artikel 23 WIPR
• 2Bijvoorbeeld: als gevolg een poging om een zelfstandig beroep uit te oefenen, valt een werknemer onder de kinderbijslagregeling voor zelfstandigen, maar daarna wordt hij opnieuw werknemer.